写给十七岁的经济学少年Carl,法律推理的理性化

2019年10月7日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:商业机会 营造性 依附性 [ 导语 ] 对于公司商业机会的认定,《公司法》及相关司法解释未作出明确规定,而在司法实践中,法院根据个案情况自行掌握裁判标准。华东政法大学经济法学院沈贵明教授在《公司商业机会的司法认定》一文中,通过对相关司法裁判的梳理,揭示了公司商业机会司法认定存在的问题及其原因,进而提出了公司商业机会司法认定的应有路径。 一、我国公司商业机会司法认定的问题及原因分析

2019年11月13日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:人文社会科学 随笔 [ 导语 ] 本文是中国政法大学教授王涌写给法学新生的一封书信。他告诫新生,要拥有对未来的遐思、要仰望思辨的天空、要读名人传记、要渡过大一心灵的险滩、要重视启蒙与思想教育、要丰富语言来写作、要热爱演讲与辩论、要成为一名法学家、要有广阔的视野、要好好学习英语、要立志居于上游、要深度学习、要专注与稳定。内容实用、丰富、朴实。为大一新生点亮一盏指路灯。[ 内容摘要 ] 人的少年是诗一般的存在,它的哲学本质是“面向未来的遐思”。阅读传记就是在心灵中播种。课程杂乱,大学一开始就向你展现学术被无聊的一面,你找不到心灵上最亲近的导师。在不知不觉中体验和捕捉到经典作家的想象高度、写作艺术和思维方式。学习中的重要一环——功夫,只能依靠你自己。[ 内容 ]

2019年11月14日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:法理学 法律推理 [ 导语 ] 本文是中国人民大学法学院教授,中国政法大学法理学研究所副所长,陈景辉教授的著作《实践理由与法律推理》的开篇导言,经作者授权发表。在书中,作者思考了法律、道德与实践推理之间到底是何种联系,法律理由与道德理由在实践推理中所扮演的角色有怎样的关联。从五部分来阐述如何完成法律推理理性化的任务,甚至达到避免社会分裂的终极效果。值得一阅。[ 内容摘要 ] 民众在立场上的差异,甚至分裂,在我看来,正是“法律下的生活”成为现代社会之宿命的根本原因。以恰当的方式将观念分歧限制在一定程度之内,也才有机会避免由此引发社会离散的恶果。只要观念上的分歧不至于引发行动上的对立,我们就会在获得价值多元所带来的那些好处的同时,有条件维系着一个社会的基本存在。[ 内容 ]

现实问题

亲爱的卡尔:

对于身处现代社会之中的人们而言,“法律下的生活”不但早已成为日常生活的基本样态,甚至这种生活的出现本身就具有某种命中注定的必然性,以至于人们已经开始遗忘“没有法律的生活”究竟是何种滋味。这样的感受,同样也为身处迅速转换时期的中国民众日渐熟悉。他们一开始是从“依法治国”或者“法治国家”这种颇具政治意味的名词中,体会到法律对于政治结构可能拥有的巨大影响力。不过,由于种种原因,政治结构的问题并未真正成为人们政治生活中的重要组成部分,如果将政治生活视为某种公共生活的话。只有当法律以各种方式频繁与人们的日常生活纠缠的时候,它对公共生活而言,才真正算得上是至关重要的。其中,案件的诉讼与裁判,必然是法律与日常生活相互纠缠的通常形式。尤为重要的,即使民众一开始可能只是因为“猎奇”或者“看热闹”之类的原因,产生了关注案件诉讼的最初冲动,但是他们很快就会发现旁观者和参与者的身份是可以轻易倒转的,“观察者”的中立姿态无法始终保持,他们随之也就有了发表意见和看法的基本理由。一旦这些部分逐渐丰富起来的时候,它们就会成为公共生活中的主要话题。

我国公司商业机会的司法认定存在适用标准缺乏共识、法律适用宽严不一等问题:

见信如唔,虽然我们在时空中不可能相见。我已年近五十,而你才十八岁,十分羡慕。当然,我们是同一个灵魂,你就是我,我就是你。我是五十岁的你,你是十八岁的我。

然而,这些意见的发布本身之所以具备话题性,不仅仅是因为每个民众都是潜在参与者这个公共性或者政治性的部分,而是因为民众在看法上已经有所分歧、甚至在某些情形中存在着严重的姿态对立。即便是通过联系某些基本价值或者原则的方式来对这些讨论做抽象化的处理,这样的做法还是无法保证每次均能获取共识性的看法与姿态。这种情况表明:民众在立场上已经有所差异,甚至已经有所分裂。在我看来,这一点正是“法律下的生活”成为现代社会之宿命的根本原因,因为现代社会原本就是一个立场或者价值分裂的社会。而之所以中国社会逐渐走向了“法治社会”,其背后的根本原因,也是由于我们这个社会价值共识正在减少、观念分裂日趋增加的现实。我们对法治或者法律之下的生活要求有多么迫切,就意味着我们这个社会观念分裂的程度有多大。或许我不应当使用“分裂”这个近乎危言耸听的语词,而是应当选择“多元”这个更为中性的表达,不过这样的做法并未减低问题本身的严重程度。如果不能对此给予有效回应,巨大的灾难性后果必将随之而来。通常,“重寻或者重建共识”被视为最为重要的因应手段,然而这样的做法 不但是一个无视现实的过分理想化的方案,而且还会遗失“多元”可能带来的“自由”之类的好处。

第一,对公司商业机会的司法认定考量的因素尚未形成共识。我国司法裁判认定公司商业机会涉及经营活动、所任职务、公司意愿、交易对方意愿和公司财力等五个方面的因素。然而,这些因素在司法裁判中被采用的频率多少不一。

收到此信,你一定很惊讶。我先说说此信的缘由吧。我的朋友桑磊君嘱我写一篇《法学第一课》,给秋天即将进入法学殿堂的新生,我很犹豫。恍恍乎,我在讲台上已絮叨近二十年了,好为人师的话说了一箩筐,仅“致新生”之类的文章也有若干篇,实在不愿再作一篇味如嚼蜡的入学指南。

正因为如此,法律理论家就不能如同社会的普通民众一样,过于关注具体案件裁判中所涉及的一城一地的得失,而是应当就其背后的“多元”问题做整体式的思考。只有这样,才有可能以恰当的方式将观念分歧限制在一定程度之内,也才有机会避免由此引发社会离散的恶果;否则,我们这个社会就不过是一群人的简单集合,而不再能够被合理地称作一个社会。问题是,将观念分歧限定在何种程度才能真正避免社会的分裂呢?答案很简单,只要观念上的分歧不至于引发行动上的对立,我们就会在获得价值多元所带来的那些好处的同时,有条件维系着一个社会的基本存在。这一点,正是本书被冠以“实践理由与法律推理”的根本原因,因为“实践理由”这个概念以及由此带来的理性化的效果,正是避免因观念分歧引发社会分裂的基本条件。由此一来,实践理由必然成为我们思考法律推理问题的基本出发点和最终归宿,同时这也迫使我们必须提高法律推理问题的论证强度,而与具体的案件争议保持一个合理的观察距离。除此之外,提高论证强度的原因还在于,实践理由同法律基本属性的问题也有紧密的关联,所以法律推理的问题必定还会牵涉到法律理论上的基本立场,虽然我并未在此书中明确表达法律实证主义的基本主张,但是细心的读者依然会发现这个部分的内容隐含其间。

第二,公司商业机会司法认定所涉因素多寡不一,掌握标准宽严不一。有的司法裁判对公司商业机会的认定,涉及经营活动、所任职务、公司意愿和公司财力四个方面的因素,而有的司法裁判对公司商业机会的认定,仅考量一个因素。

但有些时刻,我想象自己,如果重回十八岁,我将如何度过大学。夜幕已经降临,夏虫正在吟唱,天空中暗云飘动,就像我逝去的年华。看着如水的月光,她也曾经照耀着我的少年。我禁不住提笔,要给你——我十八岁的自己写一封信。

当我将“实践理由”与“法律推理”这两个问题结合起来的时候,法律推理的理性化问题就成为贯穿本书的基本线索。如果将这个中心任务做进一步的分解,以下五个部分就会依次展现在我们面前:首先,为了实现“有效解决行为上的分歧、容忍看法上的分歧”这个中心任务,法律推理必然同时负担了双重任务:法律推理不但表现为依据实践理由进行的公共判断,而且还是落实特定实践理由的具体化过程。其次,公共判断的理性化,不能脱离实践理由而单独存在,因此一个“准形式主义”的基本立场就会呈现出来;同时,实践理由的具体化,更是要求我们集中关注实践理由的具体类型。再次,很容易就会发现,实践理由有两个基本类型:一阶理由与规则。其中,一阶理由因其本身就是道德理由,所以其理性化能力毋需别寻他途,关键的问题是规则的理性化如何获得。假如规则不能在一阶理由之外寻找理性化的基础,那么一阶理由与规则的划分就会归于消灭。针对这个问题,我依据“内在价值”的基本概念,讨论了规则是如何以有别于一阶理由的方式获取理性化的。第四,“解释”通常被认为是由实践理由的模糊性引起的现象,并且终结于道德上的最佳化判断。通过深入检讨这种看法背后的理论资源,依据一阶理由与规则在文义上存在的重要差别,我认为解释不但是一个仅与规则有关的现象,而且也是只发生在规则文义范围之内的现象。最后,当规则的文义无法解决待决纠纷时,类比推理必然会牵涉进来,而类比推理的理性化是个备受质疑的问题。我通过将类比推理区分为两个基本类型:规则之下的类比推理与一阶理由之下的类比推理,然后分别指出它们各自的理性化条件。通过以上的阐述,我相信:不但法律推理的理性化任务足以完成,社会分裂亦有机会因此而避免。

第三,同一考量因素被用于认定不同的对象,缺乏严谨的逻辑思维。有的司法裁判将职务因素作为认定公司商业机会考量因素,而有的司法裁判将其作为认定侵犯公司商业机会行为因素。

我不知道称你“卡尔”是否妥当?我十八岁时,漂亮的大学英文老师要求每人有一个英文名字,我刚读完卡尔马克思传,于是,就自称为“卡尔”了。卡尔是我在学术上的初恋情人,我后来爱上了很多人,但我的英文名字一直未变,我只是想纪念我的十八岁,无他意。后来,我发现还有很多叫卡尔的大法学家,就更加珍爱“Karl”了。也许,你现在叫“汤米”或“威廉姆斯”,如果是的话,还是请你改成“卡尔”吧。

本文作者:陈景辉

原因分析

关于未来的遐思

实习编辑:姬佩珩责任编辑:贺舒宇

第一,由于对公司商业机会认知不透、思考不深,我国立法和司法实践受到英美法系的公司商业机会规则的极大影响。英美法系对公司商业机会的认定虽确立了多项标准,但存在诸多问题。我国立法引入公司商业机会规则的同时,也将英美司法中对公司商业机会认定存在的问题带进了我国司法审判实践。

亲爱的卡尔,你是我的少年。

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第二,我国司法制度无英美司法判例体系和衡平法的弥补机制。英美司法对公司商业机会认定规则存在的瑕疵,因判例法的司法机制及宣扬公平原则的衡平法制度,在一定程度上得到了弥补。然而,我国司法制度无判例体系和衡平法的弥补机制。

少年时,我常凝思未来,有奇幻之感。那个哲学老头海德格尔说:“人的存在的本质是‘向死而生’。”我真不以为然,我以为,至少,人的少年是诗一般的存在,它的哲学本质是“面向未来的遐思”。

二、公司商业机会司法认定的理路:基于商业机会特性的思考

12岁时,我曾有一个万年历。它是一个圆形的小塑料盘,淡蓝色。我常常拨到20年后的2000年1月1日,凝神痴想着不可知的未来。未来就是万年历上具体的数字,摸着那数字,就像摸着自己的未来。后来,我失去了万年历。一个酷热难耐的夏天,万年历装在短裤口袋里,我忘了取出,就直接跳下河里,与呼唤我的小伙伴们戏水了。万年历沉入了翠绿的水底,再也寻它不着了。那是我少年时最懊悔的一件事。后来,在我的意念中,我未来的2000年1月1日就一直在那河底,幽晦得无法穿透。

在审理公司商业机会纠纷的案件中,应当采取两步走的审理思维方式:首先应当认定商业机会是否应当归属于公司,再根据案件的具体情况来认定被告是否构成对公司商业机会的侵犯。

不知道你是否还记得那只万年历?记得抚摸未来的感觉?当然,现在都不流行说“未来”了,而说“远方”,时间概念转换成空间概念了,仿佛“未来”已经死亡。

那么,如何正确认定公司商业机会?梳理公司商业机会的形成及其价值生成的内在机理,可以发现公司商业机会具有营造性和依附性两个基本特性。

思辨的天空

营造性:用于判断公司商业机会权利的归属

亲爱的卡尔,你是我的少年,你爱读传记吗?

在司法审判中对公司商业机会的认定,实质上就是要确认涉案商业机会的归属。对公司商业机会营造性的剖析,实质上就是揭示涉案商业机会归属的法理依据。营造性是指公司商业机会源自于公司的营造。公司商业机会的营造,必须具备主体和客体两个要件,这两个方面正是考量涉案商业机会是否应当归属公司的两个法理路径指向。

高中时,我开始读传记,在传记中,看到了人生的生动历程。第一本传记是《黑格尔小传》,因为政治老师说:他是辩证法之父,是马克思的前辈。我被书中那些哲学思辨的词儿熏陶了,进而造就了我不苟言笑的少年面容。但让我伤心的是,高考政治的辩证法选择题,我依然错得尸横遍野,我刻骨铭心地感受到考试与真理之间的鸿沟。我依然爱黑格尔,若不是黑格尔的中文谐音易被误读,我怕调皮的同桌坏小子奚落,我的英文名字应该是“黑格尔”。

首先,考量商业机会的营造主体。公司作为法人组织,对公司商业机会营造的行为只能由具有特定职务身份的人代表公司具体实施。履行公司赋予的职能、具有公司特定职务身份的人包括:其一是公司董事和经理,即对公司经营活动全面负责的管理者、企业家。其二是公司某一方面的职务身份者,如市场部门、产品销售研发部门等方面的负责人。

阅读传记就是在心灵中播种。进入大学,我读了黑格尔的《哲学史讲演录》和《小逻辑》。我特别喜欢黑格尔讲话的调子,你听他1816年在海德堡大学的哲学史课程开讲辞:“因为世界精神太忙碌于现实,所以它不能转向内心,回复到自身。现在这股潮流已经打破,日耳曼民族既然已经从最恶劣的情况下,开辟出道路,且把它自己的民族性——一切有生命的生活的本源——拯救过来了。”我给学生讲课时,从来说不出如此有气魄的话。

其次,考量营造商业机会的客体。如果某一商业机会生成所需的核心资源如资料或相关信息等都属于公司,那么基于此核心资源生成的商业机会通常也应当属于公司。一般情况下,职务行为者履行职务通常利用了公司资源,营造的商业机会自然应当属于公司。公司人员虽不具有职务身份或非履行职务工作,如果利用了公司核心资源如公司的信息、资料、必要环境、条件等,所营造的商业机会也应当归属于公司。

你再听他在《小逻辑》序言中所说:“你首先要寻找天国,别的东西也会加上给你们”。如果你让我在三秒钟内,说出我在大学里最被震撼的一句话是什么?我会脱口而出地说:“就是这句!”后来,我发现这句话出自《圣经》。跟随黑格尔,我开始在思辨的天空中翱翔。

依附性:用于确定公司商业机会受保护的边界

你知道我后来研究法学的套路吗?是来自思辨哲学。在南京大学法学院研习民法时,我一直在寻找法学家中的黑格尔。书架上一排排法学家的著作,都未能满足我对法律关系本质形式的追问,有的我甚至嗤之以鼻。一直当我读到美国德裔法学家霍菲尔德的天才著作时,我对自己说:“就是他!”其实,他也算是黑格尔的徒孙,他1900年在加利福利亚大学读本科时,导师就是美国黑格尔哲学的代表人物豪威生。

依附性是指公司商业机会的形成和价值实现皆依附于公司的经营活动,不能独立存在。因此,属于公司的商业机会应当与公司的经营活动范围相适应,超出公司合法经营活动范围的商业机会,不能将其认定为属于公司的商业机会。

屈指数来,我从1986年阅读黑格尔到1996年阅读霍菲尔德,时间跨越整十年。之后,我从容地进入了分析法学的殿堂。对概念的思辨和对本质的直观,都是我喜欢的游戏。痴迷程度,不亚于你和伙伴们玩“王者荣耀”。

将经营活动范围作为确定公司商业机会受保护边界的标准,不仅适应了商业机会与公司经营活动内在联系的要求,而且将公司商业机会的规则融入整个公司法律规范体系之中。对此,可从以下两个层面进行把握:

你一定要读传记

首先,审查涉案商业机会的利用是否在公司注册的经营范围内。只要是与公司营业执照记载的经营范围相符的商业机会,就可认定为应当受到法律保护的、公司可资利用的商业机会。

亲爱的卡尔,你是我的少年,我希望你读传记。

其次,如果涉案商业机会的利用超出了公司登记注册的经营范围,不能简单地将该机会排斥在法律保护的范围之外,而应当考量与商业机会相关的经营活动是否违反法律的强制性规范。若是,则该项商业机会不应受到法律保护。

人物传记是我的指路明灯,我先给你看一下我读的传记书单,这里仅仅是法学家部分的:维柯(Giovanni Battista Vico)、亚当斯密(Adam Smith)、卡多佐(Benjamin NathanCardozo)、洛克(John Locke)、梅特兰(Frederick William Maitland)、霍姆斯(Wendell Holmes)、哈特(Herbert L. A. Hart)、布兰代斯(Louis D. Brandeis)、庞德(Roscoe Pound)、霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)、卢埃林(Karl N.Llewellyn)、道格拉斯(William Orville Douglas)、丹宁勋爵(Lord Denning)、科克(Sir Edward Coke)、曼斯菲尔德(Lord Mansfield)、奥斯丁(John Austin)。这些传记的页眉和页边,写着我的心得。这些传记大多是我和我的学生在企鹅读书会上阅读的,从2004年一直至今,持续不断。我也是在读书会的压力下,读了这么多传记。否则,肯定去忙为自己树碑立传的事了,教授哪有闲暇读别人的传记呢?

三、我国公司商业机会司法认定标准的限缩

你入学后,欢迎你加入企鹅读书会。不过,那场景一定很诡异:我——五十岁的卡尔,和你——十八岁的卡尔,在教室里讨论一位名叫卡尔的法学家的传记。

我国司法实践将公司财力、公司意愿和交易对方的意愿等因素误用于公司商业机会的认定,是受董事信托义务理念的影响,将公司商业机会与侵犯公司商业机会的行为混为一谈,两者应当予以辨析。

我喜欢传记中的故事和细节,它们像浓浓的血浆一样,输入我的血管中,在精神世界中,成为我的朋友,成为无形的参照系,影响了我的日常思维甚至人生决策。有他们的陪伴,我仿佛是生活在一个广阔的时空中。

公司财力与商业机会的司法认定

你刚入学,正是悠闲时,正是发愤图强时。我看到自习室里的新生手捧着《大学生守则》专注研读,在笔记本上摘抄,那虔诚认真的劲儿真让人感动,就像教堂里的圣徒。我在想,那手中的书也是可以换成《亚当斯密传》或《卡多佐传》的。

第一,公司财力与公司商业机会的形成及归属没有直接因果关系。后者取决于公司职务行为者对公司商业机会“营造”行为的实施。

大一是心灵的险滩

第二,公司财力不能成为公司商业机会价值实现的决定性因素。在融资染道多样、融资日趋便捷的当今社会,公司财力对公司意志和行为的束缚日益弱化,不应当依据公司财力认定公司拥有或者放弃商业机会。

亲爱的卡尔,你是我的少年,我最担心的就是你的大一。

公司意愿与商业机会的司法认定

大一是心灵发展的险滩期和分化期。表面上风平浪静,但是,人生的彷徨、思想的矛盾、雄心的勃发、深刻的自卑,此刻都在心灵中惊心动魄地发生着。你对学术的理想和激情,应在此时被点燃,但大学不会呵护你的心灵。课程杂乱,一开始就向你展现学术被无聊的一面,你找不到心灵上最亲近的导师。你像一只美丽的小海豚,在海面上中吞食着腐败的水草,而最精美的景色和食物却在海底深处,视野之外。每念于此,我便心痛。我担心在大一,你的心犀和慧根被平庸和虚伪阻塞,而无法恢复原状。

第一,公司能够对商业机会做出处置意思表示的前提是拥有该商业机会,所以司法裁判将公司对商业机会处置的意愿作为认定公司商业机会的依据有违基本逻辑。

启蒙与古典教育

第二,将公司意愿作为认定商业机会侵权的考量依据,使之成为董事抗辩的事由,才能疏通与此相关的司法保护路径。在具体个案中,原告可以从被告与营造商业机会形成的职务行为的联系,以及公司经营范围与商业机会的相关关系两个方面证明涉案商业机会归属于公司的正当性。被告则可以选择将公司放弃该商业机会作为其抗辩理由,但应当提供公司放弃的真实意愿的合法证据。

亲爱的卡尔,如果你问我,大一时最需要什么?我会说两个字:“启蒙”。中学时代,你挣扎在应试考试中,浸泡在道德说教里,天性和才华被束缚得太多,就像旧时小老太的脚被布缠得变了形,与我当年一样。三十年了,中学教育依然如故。大学时,你需要一场启蒙,来脱胎换骨。你知道吗?我读了《洛克传》、《亚当斯密传》、《卡多佐传》后,真希望像他们那样度过中学时光。

对方意愿与商业机会的司法认定

先看看洛克的中学教育。洛克最早提出了限制政府权力的思想,是现代三权分立的政治制度的思想先驱。罗格写的《洛克传》第12页描述了洛克的中学时的学习图景:早晨5点起床,净身沐浴,祷告;6点至8点,学习拉丁文和希腊文语法,用拉丁文写命题作文,读西塞罗、列维、荷马、色诺芬尼的著作,并高声朗诵。下午,互译练习,将韵文译成散文,将散文译成韵文,或将拉丁文译成希腊文,将希腊文译成拉丁文。放学后,老师再给一个命题,第二天完成拉丁作文,命题如:爱征服一切之类的题目。虽然洛克后来在《教育漫话》一书中说他不喜欢命题作文,但是,他在中学得到了扎实的古典教育和写作训练,是其成为大师的基础。

将与商业机会形成相关的交易对方意愿作为认定公司商业机会的考量依据,存在以下问题:

再看看斯密的中学教育。斯密虽然以《国富论》著名,但也是法学家。他的《法理学》同样著名,那是他在格拉斯哥大学授课的讲义。斯密童年时,曾有被吉普赛人拐走的惊险经历。中学时,他就读于苏格兰科卡尔迪语法学校。他所接受的中学教育,注重语言。学校的教育理念源于苏格兰1696年的教育议案,而该议案是16世纪清教徒们改编自意大利人文主义者的修辞学教学。语法学校的教育“使得斯密热爱经典著作,善于修辞技巧的应用,还激起了他对历史的持久兴趣,激发了他想要明智而有风格地表达自己思想的欲望”。

一是误将商业机会的利用与商业机会本身混为一谈。两者是两个相互连接的阶段,当交易对方明确做出交易的意思表示时,证明公司利用了此商业机会,对相关利益获得的可能性或优势变成了可实现的交易。

另一位法学家卡多佐是美国最高法院的大法官。1885年他参加哥伦比亚大学的入学考试,考试的科目是:英语、拉丁语、希腊文与拉丁文诗体、英文写作、古代地理学、近代地理学、西洋古代史、代数、几何。此外,还有古希腊罗马的经典著作:《高卢战记》五卷本、维吉尔的《牧歌》全文和史诗《埃涅阿斯记》前六卷、西塞罗六篇演讲辞、色诺芬《远征记》四卷本、荷马《伊利亚特》三卷本。他在哥伦比亚大学大一的课程集中在古代语言的学习上,主要是拉丁语与希腊语语法、诗体和文体。据说,这是一种古典文化教育,构成了整个19世纪英美上流社会人士教育的核心内容。

二是不仅为被告董事和交易对方合谋侵犯公司商业机会提供了合法化的通道,而且将涉案商业机会的归属判断权赋予了具有“选择合作对象主动权”的交易对方,显然不客观。

这里,我就不展示我的中学学习科目了。小时候,我读课本上的一篇名著,其中有一句特别霸气的讽刺语:“言必称希腊”。于是,在我幼小的心灵,我就将古希腊与教条主义挂钩了。当我真正明白,古希腊和古罗马是现代文明的精神源头时,我的少年风华已经逝去。

三是按照“谁主张、谁举证”的原则,被告董事很容易提供交易对方拒绝与公司交易的证据。相反,原告公司却难以提供有利于自身的证据,这会给公司维权带来制度性障碍,并容易为侵权者逃脱责任觅得托词。

亲爱的卡尔,惭愧地告诉你,我现在的知识结构都是残缺的,那是一种难以弥补的后遗症,希望你不要蹈我覆辙。我甚至在成为教授后,对于民法的发源地古罗马的历史,所知仍然是片言只语。后来的系统认知是在旅游途中,竟然是读了盐野七生的通俗作品,才得以恶补。而斯密、洛克和卡多佐中学所受的古典教育,于我更如遥远的彼岸。这是我内心的羞愧。古希腊和古罗马的经典是现代文明的精神源头,是法律人和学者的基本素养。如果在欧洲法学院任教,我早就被赶下了讲台。好在,祖国的法学讲台虚怀若谷,只要立场正确,我还是可以苟延残喘到退休的。

综上,公司财力、公司意愿和交易对方的意愿等因素不能作为公司商业机会的认定依据,但公司意愿可以作为认定公司商业机会侵权行为的考量依据。

但是,你以后的路就不同了,学者之间的竞争残酷,如同古罗马的角斗场,不早早练就硬功夫与真学问,你将是第一批倒下的庸才。其实,多数学者,终其一生,不过是学术战场上的炮灰,这是宿命。但不应是你,你应当成为一流的学者。

文献链接:《公司商业机会的司法认定》

亲爱的卡尔,我们还是回到启蒙问题吧。启蒙当然不仅仅是读斯密、洛克和卡多佐中学和大学读的书。你的“启蒙”是两项:一是不可坐井观天,要有世界眼光,阅读西方经典是必要的路径;二是超越教条的束缚,理解中国问题的本质,要有远见卓识,站在扎实的学识上看清历史方向,把握时代精神。没有启蒙,你必将成长为一种怪胎,像带鱼那样的怪物,细目尖嘴,脑门小,善摇尾。

[ 参考文献 ]

语言贫乏症与写作

本文选编自沈贵明:《公司商业机会的司法认定》,载《法学》2019年第6期。沈贵明,华东政法大学经济法学院教授、博士生导师。

亲爱的卡尔,你是我的少年。

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我在大学时,上世纪八十年代后期,经过了一次强烈的思想启蒙,终身难忘。我的父亲,应该也是你的父亲,看着从大学回来的我,仿佛换了一个人,他也痛苦,因为我的变化几乎颠覆了他对我曾经的教育。我很思念八十年代的思想气质,感谢她重新塑造了我。我在年轻一代身上看到一种普遍病症,就是语言幼稚贫乏症,它是启蒙缺乏的直接症状。我真心希望,八十年代的思想气质在你们身上复苏。过去十八年,我观察一届一届法科大学生的成长。虽然个个聪明伶俐,但恐惧于写作,甚至在电脑面前哭泣,也写不出一个字来,少有人有思想有才华写出光芒四射的文章来。即使研究生,也多是七拼八凑的八股文,有血有肉有思辨的文章非常稀缺。

语言幼稚贫乏的确是一种精神病症。这里,我向你推荐意大利法学家和哲学家维柯1707年10月18日的开学典礼演讲,主题很长:“对人类的堕落本性的认识驱使我们把握各门高贵艺术和科学的整个王国”。他说:“人的堕落,首先是语言的幼稚贫乏。由于语言的幼稚贫乏,无数事物和意境无法呈现于心灵之中,混乱、蹩脚和粗野的语词欺骗了心灵。它导致心灵的弊病,永恒的愚蠢控制着它,事物的虚假印象戏弄着它,草率鲁莽的判断将它推向悬崖”。这段话很深刻。

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