如何阻止协议,商主体资格形成机制的革新

2019年10月4日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:商主体 商事登记 商事登记的效力 [ 导语 ] 商主体资格的形成机制是营商环境的核心内容,我国目前的设立登记制度存在异化,且从根源上看存在正当性不足的问题。对此,华东政法大学经济法学院季奎明副教授在《商主体资格形成机制的革新》一文中,探究行政干预范围和方式的法理基础,寻求革新商主体资格形成机制的法律路径,为促使政府从全面干预向公共服务转型,优化营商环境提出了建议。 一、商主体资格形成机制的现状分析

2019年12月10日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:法制史 中国法律制度史 [ 导语 ] 本书是2009年2月1日法律出版社出版的图书,作者是黄宗智。本书主要讲述了提倡实践历史的研究方法的目的,为了摆脱那种心态,探寻中国自己的现代法律。黄宗智,加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系教授,中国研究中心创办主任,Modem China创刊编辑。主要著作有《华北小农经济与社会变迁》、《长江三角洲小农家庭与乡村发展》、《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,以及法律史的三卷本:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》和《过去和现在:中国民事法律实践的探索》.[ 内容摘要 ] 我们如果回到法学领域来说,过去的思想史和制度史研究乃是重要的资源。它需要的是实践和现实的层面,以补其不足,但这不是要抛弃过去的研究。最终,我们所要的是实践和思想的综合,也就是说新研究和旧研究的综合。这样,中国法律史研究才会在新时代具有真正的生命力。[ 内容 ]

2019年10月14日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:公司法 公司治理 决议 [ 导语 ] 在公司法语境中,协议与决议本是泾渭分明的两种行为,协议主要是当事人内部利益调整的问题,决议则涉及公司治理的内容,但在司法实践中存在将股东协议与公司决议混淆的现象。对于此种现象,中央财经大学法学院讲师周游在《公司法语境下决议与协议之界分》一文中进行了分析,阐述了界分决议和协议的意义,并对如何妥善处理两者关系提出了建议。 一、协议缘何“杀死”决议:中国问题反思

“外源”规范确立的强制登记主义

中国传统法律在近百年中经历了三次极其沉重的打击。第一次是从清末到民国时期,在列强逼迫下,为了重建国家主权而大规模移植西方法律,几乎完全抛弃了传统法律。第二次则是在现代革命运动中,从解放区时期到毛泽东时代,既否定了国民党引进的法律,也再次完全否定了中国传统法律。前者被认作”资产阶级”法律;后者则被认定为“封建主义”法律。当时,旧传统的方方面面中唯一被肯定的是乡村习俗中的调解。第三次是改革时期,再次全盘引进西方法律,既抛弃了毛泽东时代的现代革命法律传统,也再一次否定了中国的传统法律。“现代”被等同于西方;中国传统被等同于不能适应现代化和市场经济需要的“前现代”或“非现代”。

放松管制?

设立商主体应该满足何种实质及形式条件的问题,《民法总则》基本未做新的讨论。但在其相关条文中均特别突出依“法”登记,旨在为设立登记行为寻找准据法或规则。《公司法》《合伙企业法》等已对商主体设立登记做出详细规定,并形成了商主体资格形成的强制登记主义。此种“外源型”规范模式可以通过及时修改“外源”规范满足社会经济发展的需要,同时保持民法一般规则的稳定性,是一种合理的立法选择。

经历了这样沉重的打击之后,中国的法律传统等于是被完全从当前的现实隔离了开来。它可能带有历史价值和中华民族的智慧,但它不具有对现实生活的意义;它可能有助于理解历代王朝,但对今天的现代化和市场化日程、对国家新的立法、对人民的实际生活,被认定为几乎毫无意义。

受公司合同理论的影响,公司法的存在意义长期被认为是填补公司合同的“缝隙”。该理论主张放松对公司的管制,增加公司法当中的任意规范,故尊重当事人之间订立的协议,似乎成为协议“杀死”决议最直接的理由。但放松管制的本质不是简化法律关系,而是在确保不损害其他主体权益的前提下尽可能地促进公司之组织和行为的多样化,使其无需拘泥于公司法提供的惟一的规则文本。故法律关系在放松管制的背景下不仅不能简化,还应明确协议的影响边界。

登记在当前商主体资格形成机制中的功能厘定

在这样的大环境下,中国法律史的研究只可能日益衰落。当今全国各大法学院的课程和研究都只可能以西方的现代法律为主。无论是法理领域还是各部门法领域,所用教材和所作研究都完全以欧美法为主。与蓬勃发展和日益扩张的新法学领域相比,中国法律史日益被边缘化、所起作用日趋式微、在各大法学院所占人员比例越来越小。在青年法学者的培养之中,可以说基本不起什么作用。事实是,中国法律史研究领域今天正处于一个极端的困境,甚或可以说是个绝境。

保障股东权益?

从《行政许可法》第12条、第13条的规定来看,商主体的设立登记并非法定许可事项,且根据现行登记管理条例,登记机关对登记申请以形式审查为主,商主体的名称、性质、资本、权益分配、管理方式等皆由申请人自身意思加以决定,登记机关主要是消极的程序提供者而非整个程序的主导者,其主要功能是信息公示,并为其所确认的登记信息提供一种有限度的“担保”。质言之,设立登记的私法效果是由申请人的民事行为所决定的,登记只是促成私法效果的发生。当前我国商主体资格的形成机制实质是一种“私人意思+行政促成”的模式。

与现实隔离的法律史领域

协议“杀死”决议还有一个看似合理的缘由:在所有权与控制权相分离学说的影响下,股东在公司治理结构中逐渐丧失话语权。但在中国,股东把持公司治理是绝大多数公司的实态,司法实践中因为股东利益未受损而认定公司利益未受损,或是因为控制股东的影响而致使公司自认为利益未受损的案件非常多。我国公司法反映出一种极具特色的制度谱系:形式上力图实现所有权与经营权的分离,实质上实现所有权与控制权的结合。故我国公司治理的主要问题是如何防止股东强大的话语权掩盖公司的本质。

“行政促成”的异化

经历了三次重击的中国法律史领域,幸存的基本只是完全脱离现实的纯学术研究,主要是思想史和制度史。但是,首先应该说明,在这两个领域的范围之内,不少学者作出了很有价值的贡献,对传统的法律思想家、论著、法典、制度设计等等都有相当严谨和细致的叙述和梳理,为进一步的研究积累奠定了扎实的基础。有的学者更突出一些重要的概念,比如强调礼仪、道德思想在中华法律系统中所占的地位,指出伦理在法律思想和制度中的重要性;有的强调中国法理中法律和情理的并用,区别于现代西方法律;有的说明了汉代以后中国法律传统在严厉的法家制度之中掺入了儒家仁政、和谐的理想,即所谓法家的儒家化;有的强调中国社会中的调解传统,强调其和谐理念的优越性,等等。当然,其中也有一定的民族感情性的表述,强调“伟大”的中华民族法律传统,体现了新民族国家的意识形态。

维护公司人合性?

尽管目前登记机关在商主体设立登记申请过程中主要负责形式审查,但在实践中,市场监督管理部门对形式审查的标准把握不一,引发了多种与登记相关的行政诉讼,预想中的有限干预、形式审查在执行中出现“越界”。此外,我国实行的部分登记明显带有社会管理的目标属性。

但是,总体来说,这样的研究都缺乏现实含义,不能够超越中国传统法律百年来被一再否定的历史背景。受到的打击是如此之沉重,即便是法律史专业的人员,许多也在有意无意中基本放弃了自己对当前现实和立法的发言权。即便是强调今天必须继承伟大的中国传统法律的研究,也多局限于一些宽泛的意见,没有针对现实或立法需要提出自己的具体的见解,也没有对当前的西方现代主义主流法学提出具体的质疑,结果等于是默认唯有西方法律方才适用于当前的中国。

非公开公司的股东在作出决策时,不存在由市场运作来修复其中可能出现的机会主义与主观偏见的情形,故而公司人合性成为强化协议在公司治理当中地位的一项有力辩解。但公司人合性不是指股东之间的合意,而是强调公司对股东个性的重视,反映的是公司与股东之间的关系。这说明以人合性作为承认协议在非公开公司治理中之效力的理由,并不能完全站得住脚。

二、对具有行政管制色彩的商主体资格形成机制的反思

这样,法学与法律史都长期处于一种非此即彼中西二元对立的认识框架之中,也等于是说,一个完全意识形态化的全是全非框架之中。当然,来自毛泽东时代的高度意识形态化思维习惯肯定也是一个因素。无论如何,研究人员就连在研究过去的法律中,也常常很自然地放弃了自己的现实感。多年来的中国法律史研究多倾向于一种为思想而思想的研究,不多考虑到司法实践;或者是为制度而制度的研究,而且仅仅是设计意义上的制度,不是运作意义上的制度,不多考虑法律制度的实际运作。最终几乎等于是一种“博物馆”珍藏品似的研究,缺乏对实践的关心,以及对过去和现在的现实感。

因此,从综合保障股东权益与维护公司人合性这两点来看,承认协议效力,不意味着必须强制履行协议。这需要在公司法语境下明晰协议与决议的界限。

比较法视角下的检讨

在这样的情况下,有的学者甚至形成某种“珍藏品管理人员意识”,一方面坚持中华法律的伟大;另一方面,坚持中西法律非此即彼的完全对立,也就是说,传统法律与全盘西化的今天的立法现实完全无关。对于试图跳出这种二元对立框架的研究,以及把中国传统法律从博物馆搬移进入现实和现代社会的尝试,有时候难免会直觉地反对,甚或感到是对自己的珍藏品的一种威胁。

二、公司法语境下界分协议与决议的意义

《法国商法典》采用“行为主义”的立法体例,依据行为外观来确认商主体资格,无需经登记获得商主体资格。采用“商人主义”的《德国商法典》,规定了“自由登记商人”,经营者有权利依照法典中的相关规定促成登记,但不负有此项强制性义务。而采取“折衷主义”的《日本商法典》中,商事登记仅产生对抗效力。此外,德、日的登记工作由法院或法务局承担,不存在运用行政权力干预商主体资格形成的可能。

在我看来,如此的研究正反映了这个领域的特殊历史背景。说到底,这种学术领域的倾向乃是来自旧法律传统一再被国家领导者和立法者完全否定的结果。正因为中国现代的法律几乎完全是从西方引进的法律,新法律代表的是一种没有历史的虚无意识,而旧传统代表的则是一种没有现在、没有将来的历史。这是同一个问题的两方面。当然,也有一些有识之士,已经发出要振兴中国自己的法史研究和跳出这种绝境的呼声,甚至尝试了新的研究路径,但是,就法律史领域整体来说,仍然不可避免地被置于与现实隔离的基本状态之中。

实践中,当事人为了保有其对公司的控制权,往往会订立表决权拘束协议或一致行动协议。两者虽然具有一定联系,但差异也非常明显,分析两者的制度价值,能更进一步明辨协议与决议的区分意义。

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