民商合一中国模式之检讨,新经济公司双层股权

2019年12月2日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:公司法 股权 [ 导语 ] 融资新形势下,新经济公司在成长过程中大多经历了多轮的融资,导致公司创始人的股权被稀释。“同股不同权”的双层股权结构有助于创始人在对外融资的同时保持对公司的控制权,逐渐成为新经济公司普遍采用的公司治理模式。我国科创板上市规则正式允许双层股权结构公司在科创板上市。[ 内容摘要 ] 本书首先分析了双层股权结构的内涵、类型、发展历史以及潜在的法律风险,然后运用契约理论、委托代理理论、偏好理论和公司控制权理论分析了双层股权结构的合理性。同时,本书结合美国、加拿大、新加坡、中国香港地区有关双层股权结构的上市规则,并与我国科创板规则进行比较,从而得出完善我国现有法律规则的启示。[ 内容 ]

2019年11月26日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:刑事诉讼法 随笔 [ 导语 ] 这篇文章是陈卫东教授为其高徒兼好友李奋飞教授著作《中国刑事程序的当代命运》所作之序言。但是读罢却能让不同法律部门的人感慨万千。何也?文章谈论的是学术写作之事,但凡是做学问的人,无不能从中受到启发——本文痛击了当今学术写作领域的一些华而不实的风气、重发表不重引用即忽视质量的歪风邪气、摒弃简白叠床架屋的故弄玄虚的浮夸气。对于如何写好一篇文章,本文给出了有力的答案。[ 内容摘要 ] 论文也好,随笔也好,生产的首要目的是让大家阅读。而遗憾的是,当今学术论文产出量几何数字激增,但阅读量却不见增多,很明显的一个例证就是,诸多论文引用率为零。这是学术的一种悲哀。似乎论文生产的意义只在于发表,只在于发表之后可能带来的个人收益,而不是促进知识增长和理论互惠。[ 内容 ]

2019年10月2日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法总则 民商合一 民商分立 [ 导语 ] 《民法总则》在世界范围内最新一次尝试民商合一的立法模式。这一中国模式并无比较法上的成例,中国民法典能否以及如何纠正《民法通则》“名为民商合一、实为民商不分”的突出问题,并由此生成具有创新意义的新民商合一体例,值得期待。中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》一文中,以《民法总则》提供的商法规范为支点检视民商合一立法的成败得失并总结经验教训,为后续民法典总则编修订提供具体意见,也为合同法编等分则编的商法规范设置提供方向性指引。 一、《民法总则》民商合一的主要制度规范的分析及显性缺陷

新经济公司双层股权结构法律制度研究

在我的学生当中,李奋飞博士有点特别。他特别能讲,特别有想法,做起事来也很特别。别的不说,出版这样一本书,或许也可以在一定程度上例证他的这种特别。

商法渊源体系

高菲

言归正传。

《民法总则》完成了被视为民商合一的标志性立法任务,确立了解决商法的渊源体系及适用位阶,即商事特别法—民法—习惯,明确商法规范作为特别法优先于民法而适用。但是商法学界认为商法规范与民法规范之间还有商事习惯的适用,相应立法论上的渊源适用应该是“商法—商事习惯—民法”。所谓“民法是一般法、商法是特别法,特别法优先于一般法适用”的公式忽略了商业习惯法的缓冲作用,根本上否定了商业习惯法在商法发展中的基础性地位。商事习惯优先于民法规定的位阶安排,更有利于商法独立性的实现,此外,这是对商事主体意思自治即商事自治原则的严格贯彻与最大尊重,也是“形式上民商合一、实质上民商分立”民商合一体例的必然要求。

法律出版社

应该说,奋飞博士的学术品质是毋庸置疑的。但是,凭我的感觉,在最近的两年中,他的论文出产量并不高,在当今学术评价指标化的环境中,作为他的老师和朋友,我还真有点为他担心。然而,当他把这本书的稿子呈送给我时,我的这种担心成了多余,甚至可以说变成了赞叹。奋飞竟敢冒着可能被学术界蔑视的风险,在黄金的两年中,不“做”大论文,专攻“小文章”。而更可贵的是,这些“小文章”,在我看来,远比时下众多的“大论文”优秀。

商事主体制度

2019-06

很明显的一个理由是,这些“小文章”好读。

《民法总则》关于民商合一的着力点落在了民商事主体的合一,由第二章“自然人”之第四节“个体工商户和农村承包经营户”、第三章“法人”、第四章“非法人组织”,包括合伙企业、个人独资企业、会计师事务所等专业服务机构等组成的民事主体制度包含了规模性的商事主体制度规范,从形式上完成了民商事主体合一的制度构建,同时营利法人之定义厘清了营利法人的内涵和外延,解决了商事立法长期未能解决的核心范畴问题。

高菲,女,法学博士,任教于广东金融学院,学术研究方向为民商法、经济法、法律经济学。近年来在《中山大学学报》《甘肃社会科学》《澳门研究》《理论月刊》,以及Journal of Malaysian and Comparative Law Review、International Company andCommercial Law Review等中英文核心期刊发表学术论文十余篇,主持或参与国家及省市级项目多项。

也许很多人对此不以为然,但我必须说,这点至关重要。论文也好,随笔也好,生产的首要目的是让大家阅读。而遗憾的是,当今学术论文产出量几何数字激增,但阅读量却不见增多,很明显的一个例证就是,诸多论文引用率为零。

但是《民法总则》对于单行特别商事法的援引未加节制,尤其第三章“法人”对《公司法》的直接援引已经到了抄袭的程度。一般法规范与特别法规范的大量重复,减损了法典化的价值功用,伤害了民法典的基本法地位,同时还动摇了商事单行法早已形成的内在体系,虚化了其特别法规范的应有地位。究其原因,不仅与立法指导思想上以民法规范之名行过度追求民商合一有关,同时暴露出提取公因式的立法技术不成熟。

绪 论

这是学术的一种悲哀。

商事登记制度

第一节 问题的缘起

似乎论文生产的意义只在于发表,只在于发表之后可能带来的个人收益,而不是促进知识增长和理论互惠。而论文不求阅读只求发表的现状,又导致另一重困境——论文越来越长,品质却越来越低。

商事主体有别于民事主体的标志性特征在于,需经过商事登记才能取得商事主体资格以及营业资格。《民法总则》奉行民商事主体合一,涉及商事登记的有10余个条文,确立了商事登记的主体范围并规定了商事主体的登记事项,较好地恪守了应有的立法边界,既架构起商事登记的基本制度规范,又为后来的商事登记专门立法留足空间,可谓为民商合一的典范。

第二节 双层股权结构的新课题

所以,学术需要“打假”。

对《民法总则》关于商事登记的规定的质疑是其过于原则,规范的不周延性突出,造成规范冲突,这是商事制度规范的立法碎片化现象在商事登记领域的体现。比如,登记公信效力针对不同商主体作区别对待,仅规定了法人登记的公信效力,但对于个体工商户、个人独资企业、合伙企业等其他商主体的登记规范,却没有明确此登记的公信效力。这究竟是《民法总则》意在针对不同商主体的登记公示的公信力设置不同的规范,还是有所疏忽,立法者对此也没有回应。

第三节 基本概念和研究方法

奋飞及时出现。他的“打假”不是揭露剽窃抄袭、学术腐败,而是自觉地在寻求学术突围。

商事权利的宣示

第一章 双层股权结构的基本理论

他的这种突围体现在,他尽量用“简白”的话将道理说明白,力求让文字变得生动、易读。当他能用两三千字将一个问题解释清楚时,他绝不用叠床架屋,“整”出一篇两三万字的论文——那是在害人,浪费读者宝贵时间。

第五章“民事权利”之第125条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”,寥寥十几字的“圈地式”规定,宣示股权等商事权利归属于民事权利体系,由此被视为在民事权利领域实现了民商合一。

第一节 “一股一票”原则及其不足

在当今法学界,“简白”几乎成了一种可贵并且稀缺的品质。

民法典实现民商合一,不仅是要确立民事财产权利、商事财产权利在同一层次上的定位,明确权利体系的归属,更重要的是要确立商事财产权的一般性规则。依托上述18个字能否完成“规定商事财产权利的一般性规定”的立法任务、从而“有助于实现财产权利的民商合一”,实值怀疑。

第二节 双层股权结构的法律界定

正是基于这种“简白”,奋飞努力通过大众报刊而不是学术期刊传递他的思考,他试图让自己的思考影响更多的人,而不是一小群学术精英。这无疑是一种了不起的理想,因为在当代中国,法治注定不是学术精英在象牙塔里的自娱自乐,不是法学论著堆建起来的封闭城池,而是一场全民实践。

引入商事组织法上的决议制度

第三节 双层股权结构的表现形式

在我看来,奋飞所做的,正是为了推动这种法治的全民实践。他积极参与讨论极富社会影响力的刑事案件,企图用自己的一支笔唤起大家对法治实践中种种缺陷的关注。但奋飞所做的,又不同于通常意义上的“普法”,他不是在宣讲某种教义,他不是在解释某些条文,而是在试图勾勒法治下的阴影。也正因为此,他的文字中流淌着热血,也夹着悲鸣。他叹息许霆案中的非正义,竭力呼唤大家去关注邱兴华案中被遗忘的被害人。

决议行为是商事组织法上“特有的民事法律行为”,是商事组织形成团体意思表示的主要形式。《民法总则》第六章“民事法律行为”第一节“一般规定”之第134条,规定决议乃民事法律行为,适用民事法律行为的规则。将决议统一纳入民事法律行为的概念体系,适用民事法律行为的规范,有助于实现民商事法律行为的规范合一。

第四节 双层股权结构的立法演进

即便如此,奋飞不是愤青。通过那一篇篇鲜活的文字,他向读者展示了自己优秀的学术洞察能力。如,在许霆案的分析中,一些学者“清醒”地强调司法独立,防止民意干预司法。但奋飞却娓娓道来,证明了在中国民意从来就不曾影响司法。影响司法的,是政治,是权力,“民意影响司法”只不过是统治者的一种治理术。再如,在聂树斌案中,包括一些学者在内的不少人都在极力呼吁要查清聂案的真相,给聂树斌以“正义”。但是,奋飞思考问题的角度却令人耳目一新。在他看来,即使我们无法查清“聂案”的真相,但只要现有的证据不足以认定聂树斌就是真凶,就可以根据“不冤枉无辜”、“疑罪从无”以及“有错必纠”的原则宣判聂树斌在法律上无罪。

存疑的商事代理制度

第五节 双层股权结构产生的法律风险

奋飞的这种学术突围,在中国刑事诉讼法学界,更有另外一种深远的意义。96年刑事诉讼法修改之后的系列问题彰显了实践高于理论,中国刑事法治的问题不在于立法的圆满与否,而在于实践中的操作性与合理性。当“刑事诉讼法失灵”问题暴露出来时,研究者大多做的是现状批评和理论分析,宏观有余,细致不足。

《民法总则》没有涉及间接代理、隐名代理,更没有全面规定商事代理以体现民商合一,仅在第170条规定,“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。”这表明《民法总则》既没有完全舍弃商事代理,也没有提供一个内容完整或者退而求其次的轮廓完整的商事代理,而是规定了一个法律性质不明、内容不完全的商事代理。对此,可通过民法典合同编“分则”补强商事代理的规定,进一步完善民商合一的代理制度。

第二章 双层股权结构的理论基础

但奋飞做的,却不是这样。他不是要提出一个普适的理论模式或解释框架,他更多是深入中国法治实践的第一线,去近距离观察刑事诉讼法何以“失灵”。他乐于和基层法官、检察官、派出所民警聊天,不是去指责他们缺乏法治素养,而是细细倾听他们的烦恼和意见,并认真分析,为什么目前的这套程序规则会被搁置和架空,为什么刑诉法“修改不修改,其实对我们影响都不大”。而如今,我们不少的研究者,似乎已经缺乏这种倾听的耐心,而是急于推动立法修改,急于将“先进制度”植入我们的法典中。我分享他们的法治理想,但我必须说,我们需要更多的耐心。我们需要象奋飞这样的,将自己置身于全民法治的洪流中,而不是超然、凭空地为中国刑事诉讼法治实践指路。

二、商法规范体系的隐性缺陷

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